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  大家好,我是融孚律师事务所的孙名琦。今天由我和大家伙儿一起来分享一下私募基金备案清单制后的十个实务操作要点。

  这个通知是微信公众号发布的,点击量随便破万。但是,很有意思的是协会的微信通知是分四条一起发的:第一条是通知正文,后面几条则是各类型的清单。但是各类型清单的微信文章,点击量只有2000多。这说明,很多同志还没有仔细的看这个清单的内容。

  昨天客户还跟我交流,说清单制的通知正文里面,有一句话,该怎么理解——“如备案材料完备,且页签信息填报准确,予以备案通过。”

  我觉得不能这么理解,清单制是意义非凡的进步,但是,现在的私募基金监管和市场环境,还没到此阶段。随便备案,会出乱子。我的理解是,清单制是对既往产品备案经验的总结和梳理,不意味着备案阶段不再对基金做审查了。有一定的问题的基金,依然难备案。通过清单制透露和固化的产品备案新规中提到的新的规则,需要格外重视。

  所以,今天,我们从清单中提炼出十个值得讨论的实务问题,与大家做一个汇报交流。

  任何新规的适用时间问题都是最重要的。但清单通知中,的确没有说什么时间适用。我的理解是,产品备案材料的清单化在2019年的时候就已经基本形成了一套比较固定的要求。如果大家这几年持续在私募基金领域工作,能够体会到这一点。这次协会也只是将以往的清单化要求成文,这一点,在清单通知的开篇就讲到了——新版产品备案须知的过渡期将于3月31号到期。那么,从4月1号开始,大家就全部要按照新版产品备案须知的要求做备案。

  结合第二句话来看,协会届时将同步上线AMBERS系统前台校验,这就从另一方面代表着协会最晚不会晚于4月1日之前在系统中做系统优化。事实上,今天我们大家可以看到,AMBERS系统中已经在产品备案的界面纳入了私募基金备案清单的下载链接。备案承诺函在清单通知出来之前,就已经更新过了。所以,新版备案生效前的最近一段时间,AMBERS系统就会陆陆续续的把这些新版材料清单的要求反映到系统里面。

  比较值得大家关注的问题。我们追本溯源还是要去看新版产品备案须知的过渡期安排。这样的一个问题客户反复在问,理解的还不到位。我们简单的讲一下。

  协会从4月1号开始不再办理不符合产品备案新规要求的新增和再审备案申请,也就是说不管你是哪一天提交的产品备案,只要到了4月1号还没有完成备案,那么,都要按照新规来进行审核,所以,现在其实有很多客户都在做一个工作,就是在新规生效前抢备老产品。这个大家都知道啊,老产品最大的意义是可以扩募,当然这个还是针对股权类的产品来讲的。在4月1号之前备案通过的产品全部都是老产品。

  接下来很多客户问的问题是,老产品要不要依照产品备案新规去做整改,或者说是不是只能扩募到9月1号。

  第1点,产品备案新规对于老产品不会产生实质性的影响,大家不应该要依据产品备案新规去对老产品做整改工作;

  第2点,关于一些关联交易信息公开披露方面的工作,不管是新产品,老产品,在合规的尺度上是一样的,不能讲老产品就不需要按照新规来认定关联交易;

  老产品仍然是按照老产品的基金合同约定的机制进行后续募集,可以突破9月1号。只有一种情况,就是老产品本身投资于底层债型资产的,虽然这类产品市面上已经不多了,那么,无论本身约定的扩募期是多长,都只能扩募到9月1号,在9月1号之后都不能新增规模,不能新增投资,不能展期。

  这是现在备案承诺函的模板,也是系统里面下载的最新模板。为什么我们单独把备案承诺函,这么一个简单的文件,拎出来讲,里面有两个要点是比较有意思的。第一个,备案承诺函需要法定代表人和合规风控负责人的签字,或者签章。很多管理人盖章容易,签字难,这一个文件可能会影响备案的准备时间。

  第二个呢,承诺函里面。有一句话叫“本基金已完成募集”。前天有客户还跟我探讨,说他们争取在新规过渡期内,再备案一只产品,这样给后面的募集好留下一些空间,但就卡在备案承诺函这一个地区。说我们提交备案,要承诺我已完成募集。但是,我这个基金本身就为了做后续募集去备案的,我这个字能签吗?签了,我有责任吗?我认为这个问题还是值得大家去关注的。

  到底什么叫做完成募集?在新版产品备案须知出台之前,这样的一个问题在规定层面是没有答案的。你可以按照自己的逻辑去认定完成募集。比如,是完成了首批实缴,完成了申购,还是锚定了投资人的认缴,比较自由。新版产品备案须知对这样的一个问题下了一个定论,定义了什么叫做募集完成。

  募集完毕是指什么呢?对于契约型基金来讲,就是认购款已经进入托管账户;对于合伙型基金来讲,有两个要素,第一个是进行工商确权登记,第二个是首批的实缴出资均已到位,而且每位合伙人的首轮实缴出资不得低于100万元。这个规定要解决的,是基金什么时候应当去提交备案的问题。按照《登记备案办法》的规定,基金应当在募集完毕后20个工作日内提交备案。所以,基金只要满足了募集完毕的条件,就应当去提交备案了。而备案承诺函里面的,完成募集,大家通常会从财务角度理解——简单讲,就是钱到位了,募集结束了,不再进钱了。所以,有客户在签备案承诺函时,就会有点担心这样的一个问题。

  备案承诺函的“已完成募集”,指的就是产品备案新规里的“募集完毕”,是解决基金何时交备案的问题,不是说基金是不是不再进钱了,不能募集了。基金在备案以后申购和扩募的问题,仍然是按照产品备案新规的规定来操作。

  这是材料清单里面的要求,和产品备案须知的要求绝大多数都是一致的。你们可以看一下。第1段,还比较好理解,就是,在招募说明书里面去逐项的涵盖这个要求就可以了。这里面大家要把握一个尺度的问题。比如投资策略,股权类一般没什么好讲的,讲讲要投的行业、阶段就行了;证券类,也不要写的那么清楚,不需要把所有的算法、模型都讲出来,提一提大类就可以,CTA啊,事件驱动啊、阿尔法策略啊等等。但是,要逐项披露,不要缺了大项。

  第二段,是新版备案须知提出来的要求,就是基金要向投资者详细解释主要意向投资项目的一些情况。这个要区分两个角度来看,证券型基金是投资标准化产品的,不需要披露,股权类基金里面,如果有意向投资项目,需要披露,假如没有,那就能不披露。也就是盲投基金。是否有项目,这对备案是有影响的。

  新版产品备案须知对这个问题看得很重。因为现在暴雷的情况越来越多了。我们也在做很多投资者纠纷解决的工作。

  在基金的备案层面。管理人失联处理机制有两个点,我们来看看,这两段是材料清单里面的要求。第一个,是基金合同层面的。第二个,是托管协议层面的。

  先说托管协议层面,比较简单,加上这句规定,目前来说就可以了。实务操作中,目前还没有进一步将这个托管人履行的具体责任写得那么清楚。这个大家要注意跟托管方沟通。

  关于在基金合同里面怎么约定管理人的失联问题。主要是包括两个部分:第一个,是讲管理人失联了,谁有权更换管理人?谁来发起合伙人会议或者基金份额持有人大会?是全体一致决议,还是多数决?这个要写清楚。一定不要写更换管理人,需要取得管理人同意。大家都尴尬;第二个,就是要讲清楚。管理人换不了,找不到接盘的管理人怎么办?怎么做清算?实务中这个条款的处理上是比较灵活的,主要取决于投资者和管理人的约定。没有统一的要求,我们现在也会建议客户增设一个基金紧急事务管理委员会。第一时间去接管管理人的账户、资料等。同时,按照基金合同的约定,可以启动变更管理人或者基金清算的工作。

  这里面大家经常遇到的一个问题是契约型基金的诉讼主体。契约型基金不是法律主体,不能去起诉,只能管理人去起诉。管理人失联或者推卸责任不去做这件事情,理论上讲,我们国家目前的法律制度,还不允许契约型基金的投资者直接去起诉项目方。唯一可行的办法就是更换管理人后由新的管理人去起诉。

  产品结构图是股权类基金的一个特别材料。以前在反馈中就经常出现,这次固化在清单中。材料清单里面讲,这个文件是有模板的,但是目前还没有更新到系统中,这个需要后续关注一下。但是,内容要求已经在清单里了。

  从基金目前的监管上来看。对于资管计划、信托计、私募基金这种产品投资者依然是不穿透的,我理解向上穿透的主要还是那种不备案的合伙企业。

  再往下就深入到投资层面。要披露投资标的。这个是要求向下穿透到底,也就是说,基金与底层投资标的之间的每一层都要进行披露。而且结构图里面要列清楚基金获取投资标的的交易对手方。这一点是为了什么,大家也很清楚,就是查是否涉及关联交易以及投资方式是否违规。

  我们来看这样的一个问题,基金成立日。这次材料清单。提出了一个新的要求,就是以前是只需要上传实缴出资证明,现在还要上传基金成立证明。基金成立证明核心的意图就是确认系统里面填写的基金成立日是否准确。

  以前,这样的一个问题比较乱,很多都是乱填的。有些是从资金到托管账户开始起算,有些是从基金到募集户就开始算。有些合伙型基金是从首次交割日开始算,有些合伙型基金是按照工商注册日来填的成立日,那么,这次的材料清单,对这样的一个问题进行了统一,契约型基金按照托管到账日。合伙型基金按照基金合同签署之日或者资金到账之日来算。

  其实这是一个非常实务的问题。基金成立日的选择问题与基金的资金成本计算问题,也就是投资者的收益问题息息相关。因为备案完成才能投资,才会进大额的资金,所以,很多机构希望备案的这笔资金是不计算收益的。避免和之后的大额资金产生冲突。

  要解决这样的一个问题,首先要厘清一个概念。就是基金的门槛收益和按天计息是两个概念。门槛收益也是按照投资时长来算的。但是,它解决的是每个投资者在可分配收益中能够拿到多少钱的问题,而不是刚兑的保本保收益的按天计息。

  第二个,基金的收益计算,可以不从基金成立日起算的,我们在基金合同中会为客户设置一个投资起始日的概念,从投资起始日开始计算收益。从这一天开始,大家的门槛收益才开始计算,这样是可以的。大家要注意怎么样去确定投资起始的标志性事件,一般是以投资协议的签署作为依据,同时,注意应当向所有的投资人发起通知,履行信息披露义务。

  大家都知道,现在合伙型基金里面,如果管理人不是GP,需要上传一个关联关系证明。GP必须是管理人的关联方。那么,这个GP可不可以是自然人呢?

  首先,在规则层面。依据合伙企业法的规定,自然人担任GP是没有问题的;其次,在私募基金的相关规定中,也没有禁止自然人去担任GP;第三,大家要注意,如果去做这样一个安排。这个自然人GP一定是管理人的高管或者员工,才能去证明存在关联关系。

  让自然人来当GP的好处就是很方便,不用再为了基金去设立一个专门的公司或者合伙企业,但是,问题在于这个自然人会承担无限连带责任。这一点也需要考虑。

  引申一下,还有客户问能不能管理人自己不设立GP,而是由管理人的高管或者员工来出资设立GP,这个也是可以的。

  多说一句,如果是双GP的话,通常只需要和一个GP有关联关系就行,这个有关联关系的GP可以不是执行事务合伙人。

  我们都知道,最近发了再融资新规,对上市公司发行定增的条件、额度、锁定期都有所放宽,定增基金成了近期的热门话题。我们最近也在帮很多管理人做定增基金的项目。

  在做的过程中,我们发现很多人普遍有这样一个困惑——定增基金是否属于并购重组基金?

  一般情况下是不属于的,并购重组基金,通常是指投资于并购重组的拟收购标的公司的股权,或者作为一致行动人参与上市公司收购,而定增基金主要是认购上市公司非公开发行的股票。不过,有些纾困基金可能属于定增基金,因为上市公司纾困的一个重要方式是增发股票进行融资以缓解流动性危机。

  接下来的问题是,所有清单列的所有基金在备案时都必须要提交吗?纾困基金、抗疫基金、扶贫基金基本都是地方政府牵头的,一般有对应的文件,而并购基金并不必然涉及政府决议,如果不涉及政府决议,就不需提交此类文件。因此,并不是没有就无法备案,意义主要在于为享有进入审核绿色通道的资格提供佐证。

  什么叫投资者资金能力存疑呢,有两种情况,第一种情况是投资者认缴了大额资金,但是没有实缴,这种情况下就会质疑投资者是否有足够的能力完成后续的出资。

  第二种是投资者认缴了大额资金,也的确完成了实缴。这种情况下,协会依然有可能怀疑投资者实缴的资金是不是合法的自有资金,是不是过桥、垫资?或者“拖斗”?——就是汇集了很多人的资金后面再做份额转让。

  所以,这样的一个问题。不管有没有完成足够的实缴,都可能会遇到,主要是看投资者的主体类型。很难用固定标准去衡量和划断的,基本都是经验。现在的备案过程中,这个问题也经常会出现。如果协会发现投资者“有妖气”,基本是会反馈这个问题的。

  如果遇到了反馈,怎么处理,协会也列的很明确了。出资能力证明材料的金额总和可覆盖投资者对基金的累计实缴出资。

  比较重要的是,这个问题中,募集机构审查义务的边界是什么?是针对表面真实性的审查还是其他?我的理解是,备案须知的效力,主要仍针对私募基金的备案审查,不在于通过备案须知来变更募集办法确立的核实尺度。按照先前募集办法的规定,我认为,应仍然是表面真实性审查。当然,存在明显的违背常理而没有去追查的,通常会被认定为违规。

  再补充一个很多客户关心的问题,就是投资的人个人承诺的方式有用吗?我理解,个人承诺只是辅助性材料。管理人依然需要投资者的材料进行判断。单纯一个材料,不能免除管理人的责任。但是,从监管检查的实操看,有这样一个承诺,无疑会更好。最起码,对于投资者而言,也有一定的震慑作用。

  最后我们的角度来看一下清单所确定的新的基金清算的模式。我认为这是最有意义的一个问题。

  不知道大家有没有类似的清算操作的经验。在AMBERS系统中去提交基金清算的操作是这样的,在基金清算完成之后,管理人在AMBERS系统中去填报清算起始日和完成日,填报基金投资者数据和基金运行表的数据,上传一个清算报告和清算承诺函,就能够实现清算。

  但是,老的清算系统最大的问题,就是没有区分清算开始的报备和清算完成的报备。默认的逻辑是清算完成之后再提交AMBERS系统的。但是,有些基金的清算期是比较长的,跨度可能要几个月,甚至几年。我们就干过清算了好久的基金。没办法,有官司要打。

  新版备案须知对基金的清算时间做了新的要求——在到期后的三个月内提交清算的申请。否则就暂停新的产品备案。现在的系统更改是回应了这个规则。

  基金只要一触发清算,就先上系统去报备,上传清算的承诺函和清算的公告。等到清算期结束,完成清算之后,再上传基金的清算报告。这个改进是更为合理的。

  实务中,建议我们大家在制作基金合同的时候,不要把清算期规定的太紧,比如一个月这一段时间就可能有点紧张,最好放宽一点,避免后续再去修改基金合同。

  一般情况下,基金清算期可以自有约定。如果超过约定的清算期仍然没有完成清算的,最好也要在基金合同中写明处理的措施,比如,做非现金分配。所以,如果基金到期了,没有完成退出,也不一定需要去做展期,可以在清算期中继续完成投资的退出工作。返回搜狐,查看更加多

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